Danno da nascita indesiderata: diritto a non nascere? La parola alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione

Avv. Angelo Russo, Avvocato Cassazionista, Diritto Civile, Diritto Amministrativo, Diritto Sanitario, Catania

Non è infrequente che la cronaca giudiziaria consegni al lettore episodi nei quali l’evento “nascita” assuma la connotazione di fonte di danno; danno non tanto (o non solo) rappresentato dalla nascita in sé ma dai costi (in senso non soltanto economico) che ne derivano e che, nella prospettiva risarcitoria, si pretende di non far ricadere sulla famiglia bensì sul “medico” (da intendersi con accezione lata) tutte le volte in cui si percepisca come “violato” il desiderio che il bambino non nasca.

L’espressione “danno da nascita indesiderata” indica, nella prassi comune, il danno sofferto dai genitori che assumono la lesione del proprio diritto di scegliere se e quando avere figli.
Correlativamente, sotto il profilo dell’agere, l’espressione “danno da nascita indesiderata” connota l’operato del medico che, o attraverso una condotta colposa ovvero trascurando di informare la madre gestante, produce la lesione del suo diritto di non avere figli ovvero di interrompere la gravidanza.
Nella pratica, quindi, la su riferita condotta del medico può ricorrere quando la nascita di un figlio avviene contra voluntatem del/i genitore/i oppure quando la nascita avviene secundum voluntatem che, tuttavia, può avere subito vizi nella fase della sua formazione tutte le volte in cui l’omessa o erronea informazione in ordine allo stato del feto preclude alla gestante la possibilità di interrompere la gravidanza.

Nella variegata casistica giurisprudenziale in materia di “danno da nascita indesiderata”, si registra, recentissima, l’ordinanza della Corte di Cassazione (23.2.2015) che ha ritenuto di rimettere gli atti del processo al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite, rimessione che si fonda sul contrasto giurisprudenziale in ordine a due differenti questioni.
La fattispecie all’esame della Suprema Corte concerne, in particolare, la problematica afferente la richiesta risarcitoria nei confronti del medico (e/o della struttura sanitaria) ritenuto responsabile (secondo la prospettazione dei genitori) dei danni conseguenti alla nascita di un figlio affetto da sindrome di Down, assumendosi che la madre sarebbe stata avviata al parto in assenza dei necessari approfondimenti benché i risultati degli esami ematochimici avessero fornito valori non rassicuranti.
Le questioni sulle quali la Corte di Cassazione potrebbe essere chiamata a pronunziarsi a Sezioni Unite sono:

a) Onere probatorio in relazione al nesso causale fra il lamentato inadempimento del medico (e/o della struttura sanitaria) e il mancato ricorso all’interruzione della gravidanza e alla sussistenza delle condizioni per potervi ricorrere secundum legem.

b) Legittimazione del nato a richiedere il risarcimento nei confronti del medico inadempiente che abbia eliso la facoltà della madre gestante di accedere all’interruzione volontaria della gravidanza.

Sulla prima questione la Giurisprudenza registra due distinti orientamenti.
Un primo orientamento, risalente nel tempo, che ritiene “corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata delle gravi malformazioni del feto” (Cassazione Civile n.6735/2002, n.14488/2004, n.13/2010 e n.15386/2011) con la precisazione che “è sufficiente che la donna alleghi che si sarebbe avvalsa di quella facoltà se fosse stata informata della grave malformazione del feto, essendo in ciò implicita la ricorrenza delle condizioni di legge per farvi ricorso” compresa quella del “pericolo per la salute fisica o psichica derivante dal trauma connesso all’acquisizione della notizia”.

Un secondo, più recente, orientamento – che ha sottoposto a critica il precedente – che ha evidenziato, in sintesi, che “in mancanza di una preventiva dichiarazione di volontà da parte della donna di interrompere la gravidanza in caso di malattia genetica, il giudice è chiamato ad una valutazione caso per caso che si dovrà basare su «ulteriori elementi (di qualunque genere)» presentati dalla parte attrice; il fatto di aver richiesto di essere sottoposta ad accertamenti non sarà di per sé elemento sufficiente” (Cassazione civile n.16754/2012), che “è onere della parte che agisce in giudizio allegare e dimostrare che, se fosse stata informata delle malformazioni del concepito, avrebbe interrotto la gravidanza” e che “tale prova non può essere desunta dal solo fatto che la gestante abbia chiesto di sottoporsi ad esami volti ad accertare l’esistenza di eventuali anomalie del feto, poiché tale richiesta è solo un indizio privo dei caratteri di gravità ed univocità” (Cassazione civile n.7269/2013, da ultimo confermate da Cassazione Civile n.27528/2013 e n.12264/2014).

Anche sulla seconda questione, come sulla precedente, si registrano due diversi orientamenti, con evidente e marcato contrasto fra gli stessi.
Un primo orientamento, meno recente, che sancisce il principio secondo il quale “non esistono, nel nostro ordinamento, né un diritto a non nascere, né un diritto a non nascere se non sano” con la conseguenza che “verificatasi la nascita non può dal minore essere fatto valere come proprio da inadempimento contrattuale l’essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto di informazione, posta nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all’aborto” (Cassazione Civile n.14488/2004, n.16123/2006 e n.10741/2009).
Un secondo orientamento, più recente, che ha, in contrasto col precedente, evidenziato che una volta venuto ad esistenza, il nascituro “ha diritto ad essere risarcito da parte del sanitario con riguardo al danno consistente nell’essere nato non sano, e rappresentato dell’interesse ad alleviare la propria condizione di vita impeditiva di una libera estrinsecazione della personalità, a nulla rilevando né che la sua patologia fosse congenita, né che la madre, ove fosse stata informata della malformazione, avrebbe verosimilmente scelto di abortire” (Cassazione civile n.16754/2012).

Le questione, peraltro, registrando l’intersecazione del contenuto dell’obbligo di informazione gravante sul medico con le condizioni legittimanti il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza, si arricchisce, inevitabilmente, di considerazioni e di valutazioni sociali, religiose e morali tali, inevitabilmente, da influenzare il dibattito e la soluzione che ciascun lettore riterrà “giusta”.
La delicatezza e la complessità delle questioni sottese al “danno da nascita indesiderata” e la difficoltà, non solo giuridica, di garantire il contemperamento degli interessi in gioco, è ben presente nelle pronunce della Corte di Cassazione che, prima della citata ordinanza del 25.2.2015, si sono occupate della vexata quaestio e che, come dianzi visto, hanno marcato distinti e contrastanti principi.
In considerazione della assai cospicua produzione giurisprudenziale in ordine al contenuto ed alla forma dell’obbligo di informazione gravante sul medico, col presente contributo si intende focalizzare l’attenzione sulle diverse caratterizzazioni che l’obbligo di informazione predetto riveste in materia di diagnosi prenatale.
E’ noto che il diritto del paziente di essere, in generale, informato – cui corrisponde il correlato dovere del medico di informare – trova fondamento su norme sia di rango costituzionale (artt. 2, 13 e 32 Costituzione) che di rango ordinario (ex multis, l’art. 33, co. 1 e 5, l. 23.12.1978, n. 833, in base al quale “gli accertamenti ed i trattamenti sanitari … devono essere accompagnati da iniziative rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione da parte di chi vi è obbligato“; l’art. 14 l. 22.5.1978, n. 194 a tenore del quale “in presenza di processi patologici, fra cui quelli relativi ad anomalie o malformazioni del nascituro, il medico che esegue l’interruzione della gravidanza deve fornire alla donna i ragguagli necessari per la prevenzione di tali processi“).
La necessità del consenso è, peraltro, prevista dal “Codice di deontologia medica” che precisa, fra gli atri doveri, che “Il medico deve fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate”.
Dal superiore quadro di riferimento normativo la Giurisprudenza conclude che la volontà del paziente di consentire l’intervento medico può dirsi liberamente formatasi solo in presenza di una informazione completa e dettagliata in ordine alla natura dell’intervento o dell’esame, alla portata e l’estensione dell’intervento o dell’esame, ai rischi correlati, alla possibilità di successo ed alle eventuali inadeguatezze della struttura ove l’intervento dovrà essere eseguito.

La Corte di Cassazione ha individuato, peraltro, limiti assai rigorosi all’obbligo di informazione, ricomprendendovi tutti i rischi prevedibili, escludendo i rischi anomali, cioè quelli che possono essere ricondotti solo al caso fortuito.
Con specifico riferimento al settore del danno da nascita indesiderata, la Giurisprudenza si è preoccupata di sottolineare l’importanza che la diagnosi prenatale sia caratterizzata non solo dall’obbligo di informare la gestante sui risultati obiettivi dell’esame, ma sia accompagnata da obblighi informativi aggiuntivi.
Alcune pronunzie hanno posto l’accento sulla “necessità che il medico che visiti la gestante (seppur non gli siano richieste indagini diagnostiche sul feto), se riscontri l’esistenza di patologie della donna tali da nuocere alla salute del nascituro, è tenuto ad informarla della possibilità di sottoporsi ad indagini prenatali, quantunque rischiose per la sopravvivenza del feto” (Cassazione civile, n.2354/10).
Altre decisioni hanno sottolineato l’obbligo del medico di “informare la madre in ordine alla concreta utilità del test prescelto per la diagnosi prenatale con il correlato obbligo del medico di informarla dell’esistenza di esami più efficaci, che consentano – rispetto a quello indicato dalla gestante – anche l’accertamento dell’esistenza di malformazioni congenite” (Cassazione civile n. 16754/2012 cit.).

La Suprema Corte ha, altresì, sottolineato l’obbligo del medico di informare la gestante in ordine alla possibilità di ricorrere ad un centro di più elevato livello di specializzazione “se l’esame diagnostico compiuto non abbia consentito, senza colpa del medico, una completa ed esaustiva visualizzazione del feto” (Cassazione civile n.15386/2011).

In altre pronunzie, inoltre, la Corte di Cassazione ha focalizzato l’obbligo per il medico – che prescriva alla gestante farmaci potenzialmente dannosi per il concepito – di informarla dei rischi derivanti dal loro uso, condannando “il medico che aveva omesso di fornire tale informazione al risarcimento del danno da nascita indesiderata in un caso in cui il concepito venne al mondo con malformazioni congenite, delle quali non era possibile stabilire se fossero state causate o meno dai farmaci assunti dalla gestante” (Cassazione civile n.10741/2009 cit).
In conclusione la devoluzione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione consentirà di risolvere il contrasto giurisprudenziale su questioni quanto mai delicate e che rappresentano, nella pratica giudiziaria quotidiana, motivo di sempre crescente contenzioso dai costi sociali ed economici non più sopportabili.