Il consenso informato non è escluso dalla necessità dell’intervento chirurgico

Avv. Angelo Russo, Avvocato Cassazionista, Diritto Civile, Diritto Amministrativo, Diritto Sanitario, Catania

Con una articolatissima pronunzia (sentenza n. 12205 del 12.6.2015) la Corte di Cassazione si è, ancora una volta, occupata della vexata quaestio della correlazione fra intervento chirurgico necessario e consenso informato.

Il fatto

In occasione di un intervento chirurgico per l’asportazione di una cisti ovarica, il chirurgo accertava, a seguito di apposito esame istologico, la presenza di un adenocarcinoma.

Ciò consigliava al medico di procedere a “laparotomia, isterectomia totale, annessiectomia bilaterale, appendicectomia ed omentectomia”.

L’intervento, in concreto, eseguito dal medico, quindi, era radicalmente sostituito diverso da quello per il quale la paziente aveva formulato il proprio consenso.

Recatasi in altra struttura sanitaria, alla paziente veniva diagnosticato un tumore benigno.

L’interessata, quindi, agiva in giudizio per il risarcimento dei danni arrecati, a suo dire, dalla struttura sanitaria, dall’equipe chirurgica e dai sanitari che avevano posto in essere gli esami istologici, lamentando, di fatto, l’esecuzione di un intervento particolarmente invasivo seppur inutile e per il quale non aveva prestato alcun consenso.

Espletata la perizia il Tribunale, in sintonia con la relazione del consulente, rigettava la domanda escludendo sia profili di responsabilità professionale che l’asserita violazione dell’obbligo del consenso informato.

La consulenza tecnica, invero, accertò che anche la seconda struttura sanitaria aveva, in realtà, diagnosticato, seppur di diversa natura, un tumore maligno, circostanza, quest’ultima, che avrebbe giustificato l’esecuzione dell’intervento diverso, e più invasivo, di quello previsto e per il quale era stato espresso il relativo consenso informato.

Proposto appello, anche il Giudice di secondo grado, confermando la sentenza, rigettava la domanda dell’attrice.

Gli orientamenti della Corte

Le posizioni della giurisprudenza in merito alle conseguenze derivanti dall’assenza del consenso informato nei confronti del paziente sono, essenzialmente, due.

Un primo orientamento (Cassazione civile n. 5444/2006) affermava che la violazione dell’obbligo informativo comportava la responsabilità del medico esclusivamente per l’ipotesi di insuccesso terapeutico con correlato aggravamento delle condizioni ovvero insorgenza di ulteriori stati patologici.

Ciò che rilevava, quindi, ai fini del risarcimento, non era la violazione dell’obbligo di informativa ex se bensì la lesione dell’integrità psico-fisica del paziente quale danno – conseguenza dell’omissione predetta sicchè , in assenza di “un rapporto causale tra l’aggravamento delle condizioni del paziente o l’insorgenza di nuove patologie e l’intervento sanitario, non poteva “darsi luogo ad alcun risarcimento del danno” (Cassazione civile n. 14638/04).

Secondo questa prima interpretazione in tutte le ipotesi nelle quali l’intervento del medico non avesse comportato determinato un peggioramento dello stato di salute del paziente non vi sarebbe stato alcun danno risarcibile.

I Giudici di legittimità, in seguito, rivedendo le proprie posizioni, hanno rilevato che, in presenza di un intervento necessario ed eseguito in modo corretto, dal quale siano tuttavia derivate delle conseguenze dannose per la salute del paziente, il medico – inadempiente all’obbligo di chiedere il consenso informato – è tenuto a risarcire i suddetti danni a condizione che il paziente fornisca la prova che avrebbe rifiutato l’intervento se correttamente informato (in questi termini, Cassazione Civile n. 2847/10).

La Corte di Cassazione, infine, ha ulteriormente sancito la risarcibilità del danno derivante dalla mera violazione del diritto all’autodeterminazione e ciò, in definitiva, anche in assenza di lesioni alla salute (Cassazione Civile n. 11950/13).

La decisione della Corte

La Corte di Cassazione, accogliendo il ricorso, sottolinea che la corretta informazione sull’intervento che si sarebbe dovuto eseguire avrebbe consentito alla paziente di decidere se esprimere o meno il relativo consenso.

Secondo la Suprema Corte la paziente, regolarmente informata, avrebbe potuto esercitare diverse opzioni: sia quella di lasciare invariate le proprie condizioni fisiche (seppur suscettibili di condurre alla morte la stessa paziente) sia quella di decidere in altro momento (successivo all’intervento programmato) sia, infine, quella di rivolgersi ad altra struttura sanitaria per acquisirne il punto di vista e la correlata diagnosi.

L’avere privato la paziente di siffatte opzioni, prosegue la Corte, rappresenta un danno che si concreta “nella privazione della libertà del paziente di autodeterminarsi circa la sua persona fisica”.

Al danno predetto si aggiungono i danni derivanti dalla sofferenza correlata all’intervento, dall’essere, la paziente, privata della libertà di disporre della propria salute e dall’avere subìto un intervento chirurgico invasivo su parti del corpo.

La decisione della Corte di legittimità non può non sottolineare che la paziente avrebbe potuto rivolgersi ad altra struttura sanitaria “qualora si rilevi che sarebbe stata possibile in relazione alla patologia l’esecuzione di altro intervento vuoi meno demolitorio vuoi anche solo determinativo di minore sofferenza”, rilevando che i benefici correlati all’intervento non potrebbero compensare la paziente per l’essere stata privata della possibilità di subirne uno con impatto invasivo meno rilevante e ciò anche laddove l’intervento si fosse caratterizzato per essere l’unico in grado di contrastare la patologia diagnosticata.

La decisione della Corte di Appello, secondo la Corte di cassazione, non è corretta anche in applicazione del principio della compensatio lucri cum damno (il principio, non codificato, ma riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, in virtù del quale la quantificazione del danno risarcibile deve tener conto degli eventuali vantaggi per il danneggiato che traggono origine direttamentenon cioè occasionalmente – dal fatto dannoso) e ciò in considerazione della diversità dei beni tutelati (libertà di autodeterminazione e salute).

Precisa la Corte che, in presenza di beni tutelati differenti, la compensazione non può operare talché l’esito favorevole dell’intervento sulla salute può assumere rilevanza ai soli fini della quantificazione del danno in ipotesi dovuto quale conseguenza della lesione del diritto al consenso informato.

Per completezza di indagine, è opportuno segnalare che laddove, invece, il diverso intervento eseguito non sia stato risolutivo ovvero in parte inutile o addirittura dannoso ed inutile, verrebbe leso anche il diritto alla salute del paziente sicché l’omissione del consenso informato costituirebbe ulteriore danno conseguenza con incremento del danno risarcibile.