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Impreviste conseguenze dannose e consenso informato

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Avv. Angelo Russo –Avvocato Cassazionista, Diritto Civile, Diritto Amministrativo, Diritto Sanitario, Catania.
 
 
 
 
 
 
 
 

Con la recentissima sentenza n. 32124 del 10.12.2019 la terza sezione civile della Corte di Cassazione torna a occuparsi della questione afferente le modalità di acquisizione del consenso informato.

I FATTI

I sigg.ri M. e G.D. agivano in giudizio innanzi il Tribunale di Milano per il risarcimento dei danni rispettivamente lamentati in conseguenza del decesso della congiunta sig. F.E. all’esito dell’operazione (effettuata dopo un intervento di trapianto del rene) di rimozione di “una voluminosa ernia discale calcificata dorsale” effettuata il 9/12/2004 dal D., seguita, “a causa dell’insorgere di una sintomatologia dolorosa e per l’aggravarsi del deficit agli arti inferiori“, da altro intervento dalla medesima subito (in occasione del quale veniva “riscontrata una infezione da aspergillo“), e quindi da altre due operazioni d’urgenza, quella del (omissis) (all’esito del quale si registrava un peggioramento dei sintomi e la comparsa di paraplegia) e quella del (omissis); da un “lunghissimo ricovero dal (omissis) “; da un ulteriore intervento “mirante a stabilizzare la patologia” del (omissis).

Con sentenza del 5.11.2015 la Corte d’Appello di Milano, in riforma della sentenza del Tribunale di Milano, rigettava la domanda.

I MOTIVI DI RICORSO

Con il primo motivo i ricorrenti si dolgono che la corte di merito abbia erroneamente rigettato la domanda, pur in difetto di “prova dell’esistenza d’un evento imprevisto ed imprevedibile” fornita da parte degli originari convenuti Azienda Ospedaliero Universitaria e D.

Con il secondo, terzo e quarto motivo si dolgono che la corte di merito abbia, con “motivazione apparente, perplessa e assolutamente illogica“, accolto le conclusioni della espletata CTU in merito: alla asserita “non imprudente scelta del timing” dell’intervento operatorio; all’asserita adeguatezza del “trattamento farmacologico dell’infezione“; all’asserita attuazione di “adeguate misure di prevenzione“.

Con il quinto motivo si dolgono che la corte di merito abbia omesso l’esame delle dedotte “patologie preesistenti“, ritenendo “– errando – che il rigetto degli argomenti precedenti avesse portata preclusiva al suo esame“.

Con il sesto motivo si dolgono che la corte di merito abbia erroneamente ritenuto essere stato dalla defunta F. prestato il consenso informato all’operazione, inammissibilmente desumendolo per implicito o per facta concludentia in base al modulo nel caso firmato e in ragione della circostanza che il “Dott. G.G. , cognato di F. e primario di radiologia presso lo stesso ospedale“, ha assistito all’intervento.

LA DECISIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE

La Suprema Corte rigetta il ricorso evidenziando che “l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente.

Il consenso informato, invero, attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

Il trattamento medico terapeutico ha, viceversa, riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute (art. 32 Cost., comma 2).

L’autonoma rilevanza della condotta di adempimento della dovuta prestazione medica ne impone  – prosegue il ragionamento della Corte di legittimità – pertanto “l’autonoma valutazione rispetto alla vicenda dell’acquisizione del consenso informato, dovendo al riguardo, invero, accertarsi se le conseguenze dannose successivamente verificatesi siano, avuto riguardo al criterio del più probabile che non, da considerarsi ad essa causalmente astrette.”

In mancanza di consenso informato, quindi, l’intervento del medico è (al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge è obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità) sicuramente illecito, anche quando sia nell’interesse del paziente “l’obbligo del consenso informato costituendo legittimazione e fondamento del trattamento sanitario.

Trattasi, invero, di obbligo che attiene all’informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente viene sottoposto, al fine di porlo in condizione di consapevolmente consentirvi.

A tale stregua, l’informazione deve in particolare attenere al possibile verificarsi, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, dei rischi di un esito negativo dell’intervento e di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente ma anche di un possibile esito di mera “inalterazione” delle medesime (e cioè del mancato miglioramento costituente oggetto della prestazione cui il medico – specialista è tenuto, e che il paziente può legittimamente attendersi quale normale esito della diligente esecuzione della convenuta prestazione professionale) e, pertanto, della relativa sostanziale inutilità, con tutte le conseguenze di carattere fisico e psicologico (spese, sofferenze patite, conseguenze psicologiche dovute alla persistenza della patologia e alla prospettiva di subire una nuova operazione, ecc.) che ne derivano per il paziente.

La struttura e il medico hanno, pertanto, “il dovere di informare il paziente in ordine alla natura dell’intervento, a suoi rischi, alla portata dei possibili e probabili risultati conseguibili nonché delle implicazioni verificabili, esprimendosi in termini adatti al livello culturale del paziente interlocutore, adottando un linguaggio a lui comprensibile, secondo il relativo stato soggettivo ed il grado delle conoscenze specifiche di cui dispone.”

Sul punto la Corte sottolinea che “il consenso informato va

acquisito anche qualora la probabilità di verificazione dell’evento sia così scarsa da essere prossima al fortuito o, al contrario, sia così alta da renderne certo il suo accadimento, poiché la valutazione dei rischi appartiene al solo titolare del diritto esposto e il professionista o la struttura sanitaria non possono omettere di fornirgli tutte le dovute informazioni.”

Ai sensi dell’art. 32 Cost., comma 2 (in base al quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), dell’art. 13 Cost. (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica) e della L. n. 833 del 1978, art. 33 (che esclude la possibilità di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p.), l’obbligo in esame “è a carico della struttura e del sanitario, il quale, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lex artis di accogliere la richiesta e di darvi corso.

Il consenso libero e informato, che è volto a garantire la libertà di autodeterminazione terapeutica dell’individuo e costituisce un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi consentendogli di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico o anche di rifiutare (in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale) la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, salvo che ricorra uno stato di necessità, non può mai essere presunto o tacito ma deve essere sempre espressamente fornito, dopo avere ricevuto un’adeguata informazione, anch’essa esplicita, laddove presuntiva può essere invece la prova che un consenso informato sia stato dato effettivamente ed in modo esplicito, ed il relativo onere ricade sulla struttura e sul medico.”

A tale stregua, a fronte dell’allegazione di inadempimento da parte del paziente, “è onere della struttura e del medico provare l’adempimento dell’obbligazione di fornirgli un’informazione completa ed effettiva sul trattamento sanitario e sulle sue conseguenze, senza che sia dato presumere il rilascio del consenso informato sulla base delle qualità personali del paziente, potendo esse incidere unicamente sulle modalità dell’informazione, la quale deve – va ribadito – sostanziarsi in spiegazioni dettagliate ed adeguate al livello culturale del paziente, con l’adozione di un linguaggio che tenga conto del suo particolare stato soggettivo e del grado delle conoscenze specifiche di cui dispone.”

La Corte, peraltro, pone in rilievo come “la struttura e il medico vengano in effetti meno all’obbligo di fornire un valido ed esaustivo consenso informato al paziente non solo quando omettono del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando acquisiscano con modalità improprie il consenso dal paziente.”

E’ ritenuto, ad esempio, inidoneo un consenso ottenuto mediante la sottoposizione alla sottoscrizione del paziente di un modulo del tutto generico, non essendo a tale stregua possibile desumere con certezza che il medesimo abbia ricevuto le informazioni del caso in modo esaustivo, ovvero oralmente allorquando – in relazione ad un intervento chirurgico effettuato sulla gamba destra di un paziente, privo di conoscenza della lingua italiana e sotto narcosi – l’assenso è stato prestato dall’interessato verbalmente nel corso del trattamento.

Con riferimento al consenso prestato anche solo oralmente la Suprema Corte ha, peraltro, avuto più volte modo di precisare che “la relativa idoneità non è, in termini assoluti, esclusa, dovendo invero valutarsi le modalità concrete del caso.

In presenza di riscontrata (sulla base di documentazione, testimonianze, circostanze di fatto) prassi consistita in (plurimi) precedenti incontri tra medico e paziente con (ripetuti) colloqui in

ordine alla patologia, all’intervento da effettuarsi e alle possibili complicazioni si è, invero, ritenuto “idoneamente assolto dal medico e/o dalla struttura l’obbligo di informazione e dal paziente corrispondentemente prestato un pieno e valido consenso informato al riguardo, pur se solo oralmente formulato.”

Sulla base dei su esposti principi la Corte di Cassazione ha ritenuto che “gli odierni controricorrenti hanno sin dal primo grado di giudizio di merito dedotto che un mese e mezzo prima dell’operazione il convenuto prof. D. si era recato presso lo studio del prof. G. (“anch’esso dipendente dello stesso ente ospedaliero in qualità di primario del reparto di radiognostica e cognato della signora F. “) ove, alla presenza dell’attrice, era stato informato della storia clinica della paziente e dell’obiettività clinica e gli era stata mostrata la documentazione neuroradiologica; sempre nello studio del prof. G. vi era stato un secondo incontro pochi giorni prima dell’intervento e poi il giorno stesso dell’operazione; durante i primi due incontri, il convenuto medico, alla presenza dei coniugi attori, aveva valutato col prof. G. le patologie dell’attrice, la necessità di procedere all’intervento, i rischi connessi all’intervento, le sue eventuali complicanze e le possibili infezioni; il prof. G. era stato anche presente all’intervento chirurgico del (omissis) “.

A ciò si aggiunga che, in grado di appello, l’Azienda Ospedaliera aveva nuovamente allegato esservi stati “plurimi colloqui e visite che avevano preceduto l’intervento“, con “la continua partecipazione ad essi del Dott. G.G. , cognato di F. e primario di radiologia presso lo stesso ospedale” e che risultava “documentalmente provato e comunque pacifico che la paziente sottoscrisse un modulo di consenso informato nel quale, tra l’altro, si legge:… dichiaro di essere a conoscenza che le mie condizioni generali mi espongono alle seguenti complicanze aggiuntive: emorragia intra e post operatorie, deficit sensitivo/motorio agli arti inferiori, disturbi post operatori, infezioni post operatorie” e, altresì, che “mentre la parte precedente del modulo è dattiloscritto, le parole da “emorragia” a “infezioni post operatorie” sono manoscritte”.

Tali indicazioni, invero, davano adeguatamente conto dei rischi dell’intervento perché facevano riferimento sia alle infezioni post-operatorie che al deficit sensitivo motorio agli arti inferiori, indicazione quest’ultima che tanto più appare adeguata “se si tiene conto che la F. al momento del ricovero presso l’Azienda appellata presentava già disturbi alla deambulazione, da attribuire ad ipoastenia e deficit delle sensibilità profonde, associate ad alterazioni anche di quelle superficiali (parestesie ai piedi, non dolorose; ipoestesia dagli inguini in giù)“.

Ha evidenziato la Corte di Cassazione che “proprio le aggiunte manoscritte puntualmente riferite alla situazione della paziente rendono irrilevanti ai fini del giudizio di adeguatezza del consenso gli ulteriori rilievi sul contenuto del modulo”, osservando che “è ben vero che non è ammissibile un consenso presunto, tacito o per facta concludentia; tuttavia, è ben possibile una prova mediante indizi del consenso prestato quando realmente in un certo momento temporalmente definito c’è stata effettiva richiesta ed effettiva percezione del consenso“.

La Corte conclude nel rilevare che “è stata confermata la partecipazione del Dott. G. , cognato di F. e medico chirurgo direttore dell’(Omissis) , alle discussioni che precedettero la decisione della paziente d sottoporsi all’intervento e dunque… il documento scritto appare l’approdo di un percorso che si era seguito nei precedenti incontri e nelle precedenti discussioni. Infine, non va tralasciato che lo stesso Dott. G. fu presente in sala operatoria e quindi F. potè avvalersi della sua competente assistenza anche al momento della sottoscrizione del modello, avvenuta prima di sottoporsi all’intervento. Anche tenendo conto di tale ultimo profilo non può dunque negarsi l’adeguatezza dell’informazione e il corretto adempimento della relativa obbligazione gravante sui sanitari“.

Nè, peraltro, alcun elemento è stato addotto al fine di dare dimostrazione, anche in via presuntiva, della circostanza che “la F. avrebbe altrimenti rifiutato quel determinato intervento o si sarebbe fatta operare altrove”.

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Con atto di citazione notificato il 30.7.2010 Me.Mo. e M.D. convenivano davanti al Tribunale di Torino V.E., che come ginecologo, era stato incaricato dall’attrice di seguirla in una gravidanza, chiedendo l’accertamento del suo inadempimento contrattuale e la sua condanna al risarcimento dei danni per la mancata diagnosi di una grave malformazione cardiaca del feto e la mancata considerazione degli esiti del c.d. tri-test, che aveva segnalato un rischio superiore al normale di sindrome di Down.
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