Rettifica dei dati anagrafici di un transessuale: non è necessaria l’operazione chirurgica di cambio del sesso

Avv. Angelo Russo, Avvocato Cassazionista, Diritto Civile, Diritto Amministrativo, Diritto Sanitario, Catania

Con una articolata ed interessante sentenza la Corte di Cassazione (sez. I Civile, sentenza 21 maggio – 20 luglio 2015, n. 15138) è intervenuta nel campo, intriso di problematiche non solo giuridiche, della rettifica dei dati anagrafici di un transessuale, risolvendo la questione se la rettifica debba essere, necessariamente, preceduta dall’operazione chirurgica di cambio del sesso.

La vicenda processuale.

Nel 1999 M. M. richiedeva al Tribunale di Piacenza l’autorizzazione al trattamento medico chirurgico per la modifica definitiva dei propri caratteri sessuali primari al fine di ottenere la rettificazione dei dati anagrafici.

Il Tribunale accoglieva la domanda.

Successivamente, decorsi circa dieci anni, M. M. richiedeva la rettificazione dei propri atti anagrafici senza, tuttavia, sottoporsi all’intervento chirurgico di adeguamento dei caratteri sessuali primari al genere femminile.

La nuova istanza era motivata dal timore in ordine alle complicanze di natura sanitaria e dal rilievo che, medio tempore, aveva raggiunto “un’armonia con il proprio corpo che lo aveva portato a sentirsi donna a prescindere dal trattamento anzidetto”.

Il Tribunale rigettava l’istanza assumendo che il trattamento chirurgico era condizione necessaria per procedere alla rettificazione.

La decisione del Tribunale veniva gravata da reclamo nei cui motivi si sottolineava che il trattamento chirurgico non doveva ritenersi necessario per ogni caso di rettificazione del sesso ma soltanto se finalizzato ad assicurare alla persona il benessere psico fisico.

Il trattamento, nel caso di specie, non solo non era necessario ma si rivelava anche dannoso per il timore radicato di conseguenze pregiudizievoli per l’incolumità fisica, tenuto conto che negli anni, in conseguenza di numerosi trattamenti estetici ed ormonali, aveva raggiunto la piena armonia con il proprio corpo.

Evidenziava il reclamante che non vi era più conflitto tra il proprio sentire psichico e la condizione anatomica e non veniva, di conseguenza, più avvertita l’esigenza di assoggettarsi ad un intervento chirurgico per realizzare la propria identità sessuale.

Nel giudizio d’appello veniva disposta CTU sulle condizioni psicosessuali del reclamante al fine di accertare se potessero ritenersi integrati i caratteri sessuali del genere femminile.

La Corte d’Appello respingeva il reclamo.

Nella motivazione, premesso che in biologia si distinguono i caratteri sessuali primari dai secondari (identificandosi i primi, con gli organi genitali e riproduttivi, ossia con l’aspetto strettamente anatomico della persona umana, ed i secondi con altre caratteristiche fisiche e psichiche, quali la conformazione del corpo nei suoi diversi tratti, il timbro della voce, gli atteggiamenti e comportamenti esteriori e percepibili da terzi) la Corte sottolineava che il reclamante aveva completato il percorso di modifica dei caratteri sessuali secondari, conseguito attraverso diversi e ripetuti trattamenti estetici anche chirurgici (rinoplastica, mastoplastica additiva e incisive terapie ormonali).

I consulenti, peraltro, concordemente ritenevano che “il reclamante aveva ottenuto una consolidata modifica dei caratteri sessuali secondari e aveva raggiunto sul piano psichico il convincimento ormai radicato di appartenenza al genere femminile senza avvertire il contrasto con la sua realtà anatomica e la necessità di sottoporsi all’intervento chirurgico di amputazione dei genitali maschili e di costruzione dell’organo genitale femminile”.

La consulenza medica, inoltre, accertava che la somministrazione di ormoni femminilizzanti aveva determinato un quasi azzeramento dell’attività testicolare come si evinceva dalle ridotte concentrazioni sieriche di testosterone e concludeva che le caratteristiche femminili erano da considerarsi integrate con l’identità psicofisica del M. tanto “da ritenersi per lo più irreversibili se non attraverso complessi interventi farmacologici e chirurgici”.

La Corte d’Appello, tuttavia, osservava che “l’interpretazione letterale dell’art. 1 della l. n. 164 del 1982 – laddove individua il presupposto della rettificazione dell’atto di nascita nella modificazione dei caratteri sessuali tout court della persona – induce a ritenere che il legislatore abbia ritenuto necessaria la modificazione sia dei caratteri sessuali primari che secondari” e che “l’elaborato medico concludendo per il quasi azzeramento e per la modificazione per lo più irreversibile esclude che le funzioni sessuali siano del tutto scomparse e ritiene che quelle femminili risultino immodificabili” e che “non è esclusa la possibilità di un’ulteriore modifica futura”.

La Corte d’Appello, peraltro, confortava la decisione anche attraverso l’interpretazione storico sistematica della Legge n. 164 del 1992, il cui carattere fortemente innovativo non elideva la indispensabilità del mutamento di tutti i caratteri sessuali “proprio alla luce di una nozione complessa di identità di genere che non può trascurare il fattore anatomico biologico nel tentativo di ricomporre l’equilibrio tra soma e psiche così come indicato dalla Corte Costituzionale”.

Per queste ragioni – motivava la Corte di Appello – l’art. 3 prevede espressamente il trattamento medico chirurgico quale mezzo di adeguamento dei caratteri sessuali, sottolineando che “tale interpretazione non è in contrasto con l’intento del legislatore di tutelare la salute della persona sia perché l’intervento viene vissuto come una sorta di liberazione ponendo fine all’angoscia dettata dal contrasto tra condizione anatomica e condizione psichica, svolgendo pertanto una funzione terapeutica, sia perché il trattamento pur cruento è preceduto da autorizzazione giudiziale posta proprio a tutela della fattibilità di essa”.

Avverso la decisione della Corte d’Appello M. M. proponeva ricorso per cassazione.

La decisione della Suprema Corte

La Corte di Cassazione, in via preliminare, procede ad un esame analitico delle norme di diritto positivo interno applicabili nella specie, avendo cura di chiarire che “tale indispensabile indagine ne potrà evidenziare la linearità o l’equivocità, l’ambiguità o la chiarezza e determinare, di conseguenza, l’esigenza di procedere alla loro interpretazione alla luce dei principi costituzionali e di provenienza CEDU (così come declinati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo) che regolano il catalogo aperto dei diritti inviolabili della persona, dal momento che tale preminente rilievo ha il diritto ad autodeterminarsi in ordine all’identità di genere, (art. 2,3, 32 Cost; art. 8 Cedu) ancorché da non intendersi, secondo il costante insegnamento della Corte EDU, in tema d’interpretazione del diritto alla vita privata e familiare, come assoluto ed insuscettibile di condizioni e limiti al suo esercizio”.

In quest’attività di ricostruzione ermeneutica la Corte regolatrice fa riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale n. 161 del 1985 con la quale il diritto al cambiamento di sesso viene ricondotto nell’area dei diritti inviolabili della persona, rimarcandosi che “la legge n. 164 del 1982 si colloca, dunque, nell’alveo di una civiltà giuridica in evoluzione, sempre più attenta ai valori, di libertà e dignità, della persona umana, che ricerca e tutela anche nelle situazioni minoritarie ed anomale”.

Muovendo da questa premessa la Corte evidenzia che l’art. 1 della Legge n. 164 del 1982 stabilisce che “la rettificazione di sesso si fonda su un accertamento giudiziale passato in giudicato che attribuisce ad una persona sesso diverso da quello enunciato nell’atto di nascita a seguito d’intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali” e che l’art. 3, come attualmente trasfuso, senza variazioni testuali, nel quarto comma dell’art. 31 del d.lgs n. 150 del 2011, prevede che “quando risulta necessario un adeguamento dei caratteri sessuali da realizzare mediante trattamento medico-chirurgico il tribunale lo autorizza”.

Constatato che, sul piano testuale, la disposizione non contiene l’obbligo indefettibile di procedere alla mutazione dei caratteri sessuali anatomici primari mediante trattamento chirurgico, la Corte considera necessario verificare “se si possano prospettare soluzioni interpretative diverse ed alternative, in ordine alla necessità della modifica preventiva per via chirurgica dei caratteri sessuali primari o se, invece, nonostante il richiamo a clausole in bianco quali “quando risulti necessario” e onnicomprensive quali “caratteri sessuali”, le norme abbiano un contenuto precettivo univoco, ed infine, in tale seconda ipotesi, se tale contenuto sia compatibile con i parametri costituzionali e convenzionali che sorreggono il riconoscimento del diritto all’identità di genere”.

Nell’interpretazione delle disposizioni, peraltro, la Corte di Cassazione opera un interessante esame comparativo con gli apparati normativi di paesi europei, caratterizzati da una cultura giuridica e da una sensibilità costituzionale analoga alla nostra ed, in particolare, la Germania e l’Austria, rilevando che la Corte Europea dei Diritti Umani, nella recente pronuncia del 10 marzo 2015 (Caso XY contro Turchia), ha stabilito che “non può porsi come condizione al cambiamento di sesso la preventiva incapacità di procreare da realizzarsi ove necessario mediante intervento chirurgico di sterilizzazione ostandovi il diritto alla vita privata e familiare e alla salute”.

Nella legge n. 164 del 1982 – prosegue l’iter argomentativo della Corte – “non sono previste precondizioni espresse relative allo stato (libero) del richiedente o all’incapacità procreativa e il mutamento richiesto riguarda i “caratteri sessuali” senza specificazioni, nonostante la conoscenza al momento della sua entrata in vigore, dell’esistenza delle due tipologie dei caratteri sessuali, i primari ed i secondari”, tesi confortata dal rilievo che “l’art. 3, attualmente confluito nel quarto comma dell’art. 31 del d.lgs n. 150 del 2011, stabilisce che l’adeguamento di tali caratteri mediante trattamento medico chirurgico deve essere autorizzato “quando risulta necessario”.

Proprio l’esame congiunto delle due norme consente, secondo la Corte, di escludere che, come invece riscontrato nel sistema normativo originario tedesco ed austriaco, si possano identificare limitazioni normative preventive al riconoscimento del diritto.

Tale fondamentale differenza, peraltro, ha giustificato, nel sistema tedesco ed austriaco, la necessità del diretto intervento soppressivo delle predette condizioni da parte delle Corti al fine di ristabilire la compatibilità del regime di diritto positivo con i parametri costituzionali.

Nel sistema creato con la Legge n. 162 del 1984, invece, tale correzione “chirurgica” non è imposta dal testo delle norme in esame, essendo sufficiente – argomenta la Corte – “procedere ad un’interpretazione di esse che si fondi sull’esatta collocazione del diritto all’identità di genere all’interno dei diritti inviolabili che compongono il profilo personale e relazionale della dignità personale e che contribuiscono allo sviluppo equilibrato della personalità degli individui, mediante un adeguato bilanciamento con l’interesse di natura pubblicistica alla chiarezza nella identificazione dei generi sessuali e delle relazioni giuridiche ma senza ricorrere a trattamenti ingiustificati e discriminatori, pur rimanendo ineludibile un rigoroso accertamento della definitività della scelta sulla base dei criteri desumibili dagli approdi attuali e condivisi dalla scienza medica e psicologica”.

Dalle premesse di ordine ermeneutico, la Corte conclude che deve escludersi che l’esame integrato degli artt. 1 e 3 della Legge n. 162 del 1984 conduca, univocamente, a ritenere necessaria la preventiva demolizione (totale o parziale) dei caratteri sessuali anatomici primari, in tal modo riformando la decisione della Corte di Appello non ritenuta condivisibile per due ordini di motivi.

In primo luogo – secondo la Corte – non può sostenersi che l’art. 1 più volte citato (non specificando se i caratteri sessuali da mutare siano primari o secondari) si sia riferito soltanto ai primi perché anche i secondari richiedono interventi modificativi anche incisivi per come è stato accertato dalle consulenze tecniche d’ufficio disposte nel giudizio di merito (trattamenti ormonali di lungo periodo, interventi di chirurgia estetica modificativi di tratti somatici appartenenti al genere originario, interventi additivi o ricostruttivi quali quelli relativi al seno, in caso di mutamento dal genere maschile o femminile).

L’argomentazione, peraltro, mostra evidente coerenza con la successiva previsione dell’intervento chirurgico demolitivo dei caratteri sessuali anatomici primari “solo quando risulti necessario”.

In secondo luogo, ed è questo il passaggio di maggior rilievo, l’interpretazione definita “storico – ­sistematica” dalla Corte d’Appello “non è condivisibile risultando fondata su una lettura esclusivamente storico – ­originalista, di carattere del tutto statico, del complesso normativo costituito dagli artt. 1 e 3 della legge n. 164 del 1982, in palese contrasto con la precisa indicazione contenuta nella sentenza n. 161 del 1985 della Corte Costituzionale secondo la quale i diritti in gioco costituiscono parte integrante di una civiltà giuridica in continua evoluzione”.

Traendo le mosse dalla necessità di garantire il bilanciamento degli interessi in gioco, invero, la Suprema Corte sottolinea che “il diritto al mutamento di sesso può essere riconosciuto soltanto se non determini ambiguità nella individuazione soggettiva dei generi, e nella certezza delle relazioni giuridiche, non potendo l’ordinamento riconoscere un tertium genus costituito dalla combinazione di caratteri sessuali primari e secondari di entrambi i generi”.

La Corte “rimprovera” ai Giudici del reclamo di non avere colto l’intreccio tra autodeterminazione e ricorso a trattamenti medico-psicologici che accompagna il percorso di avvicinamento del “soma alla psiche” e che la percezione di una “disforia di genere” (secondo la denominazione attuale del D.S.M. V, il manuale statistico diagnostico delle malattie mentali) determina “l’esigenza di un percorso soggettivo di riconoscimento di questo primario profilo dell’identità personale né breve né privo d’interventi modificativi delle caratteristiche somatiche ed ormonali originarie”.

Se è vero, quindi, che negli anni ’80 (quando è entrata in vigore la Legge n. 164 del 1982) il mutamento dei caratteri anatomici era ritenuto un requisito necessario per concludere il processo di mutamento del sesso, è altrettanto vero che si è registrato, negli anni, un progressivo sviluppo della scienza medica, della psicologia e della psichiatria parallelo alla “crescita di una cultura particolarmente sensibile alle libertà individuali e relazionali che compongono la vita privata e familiare” e che ha consentito l’emersione ed il riconoscimento dei diritti delle persone transessuali che sono oggi in grado, diversamente che in passato, di poter scegliere il percorso medico-psicologico più coerente con il processo di mutamento dell’identità di genere.

La complessità del percorso, pervaso dall’intreccio di interventi medici (terapie ormonali, trattamenti estetici) e psicologici – prosegue la Corte – “ribadisce l’appartenenza del diritto in questione al nucleo costitutivo dello sviluppo della personalità individuale e sociale, in modo da consentire un adeguato bilanciamento con l’interesse pubblico alla certezza delle relazioni giuridiche che costituisce il limite coerentemente indicato dal nostro ordinamento al suo riconoscimento”.

Se, peraltro, si riflette sulle caratteristiche del (non facile) percorso individuale intrapreso dal transessuale si è indotti a ritenere – in ciò confortati dalle indicazioni della scienza medica e psicologica – che il mutamento di sesso rappresenta una scelta personale tendenzialmente immutabile attesa, invero, la varietà del percorso soggettivo che non depone, certamente, per un approccio superficiale al passaggio dall’uno all’altro genere sessuale.

La conclusione della Corte è che “l’interesse pubblico alla definizione certa dei generi, anche considerando le implicazioni che ne possono conseguire in ordine alle relazioni familiari e filiali, non richiede il sacrificio del diritto alla conservazione della propria integrità psico fisica sotto lo specifico profilo dell’obbligo dell’intervento chirurgico inteso come segmento non eludibile dell’avvicinamento del soma alla psiche” e che “l’acquisizione di una nuova identità di genere può essere il frutto di un processo individuale che non ne postula la necessità, purché la serietà ed univocità del percorso scelto e la compiutezza dell’approdo finale sia accertata, ove necessario, mediante rigorosi accertamenti tecnici in sede giudiziale”.

La decisione della Corte di Cassazione è, in conclusione, di accoglimento della domanda proposta da M.M. di rettificazione del sesso da maschile e femminile con le conseguenziali annotazioni anagrafiche.

Si tratta, come segnalato dalla stessa Corte per disporre la compensazione delle spese del giudizio, di una questione nuova che registra, com’è inevitabile, differenti posizioni sia in dottrina che in giurisprudenza e che, certamente, per gli innegabili riflessi sociali, sarà oggetto di vivace dibattito non solo squisitamente giuridico.