Avv. Angelo Russo,
Avvocato Cassazionista,
Diritto Civile, Diritto Amministrativo, Diritto Sanitario,
Catania
Il Tribunale di Camerino, con sentenza del 23.2.2005, giudicava il medico curante della gestante e la struttura sanitaria, in cui esercitava la professione di ginecologo, solidalmente responsabili per il danno morale, biologico e patrimoniale causato dalla nascita, non desiderata, di una bimba affetta da sindrome di Down.
In particolare, il medico si era rifiutato di svolgere esami e test prenatali sulla gestante a causa del cerchiaggio che le era stato praticato e che, a parere del medico, sconsigliava ogni pratica invasiva sul feto.
La Corte d’appello di Ancona confermava la sentenza sull’an debeatur (fondatezza della domanda) sull’assunto che le insistenti richieste della madre, rivolte al medico curante, di effettuare test clinici sul nascituro, rimaste del tutto inascoltate, fossero sufficientemente sintomatiche dell’intento di abortire nel caso in cui fosse stata riscontrata una grave anomalia nel feto, sussistendo all’epoca entrambe le condizioni legittimanti l’interruzione di gravidanza di cui all’art lekarna-slovenija.com. 4 e all’art. 6 della L.194/1998.
Per ciò che concerne il quantum debeatur (quantificazione del danno) la Corte d’appello di Ancona riformava la sentenza del Tribunale di Camerino e accertava in misura minore il danno biologico e patrimoniale conseguente alla omessa effettuazione di test diagnostici richiesti durante la gravidanza al proprio medico curante; inoltre negava la sussistenza del danno morale riconosciuto dal Tribunale come ulteriore voce di danno alla persona, intendendolo assorbito nel danno biologico, di tipo psichico e permanente, riconosciuto nella misura del 20% alla madre.
Assegnava quindi alla madre della bimba nata con sindrome di Down non diagnosticata 1/3 del danno biologico accertato nella misura del 20%, con punto d’inabilità permanente valutato secondo le tabelle milanesi e aumentato fino al massimo.
L’assunto della Corte di Appello è che gli altri due terzi di danno biologico, di tipo psichico, hanno cause diverse da quelle inerenti allo stress da nascita indesiderata (essendo collegati allo stress da lunghezza del processo e alla pregressa condizione di compromissione psichica della madre, diagnosticata come soggetto distimico).
Riconosceva pertanto il danno nei limiti di 1/3 del danno biologico accertato; per quanto riguarda il danno patrimoniale, la Corte seguiva la stessa logica per la liquidazione del danno, riconoscendone la quota di 1/3.
Riteneva inoltre non dovuto il danno morale, in considerazione del riconoscimento del danno biologico.
Il ricorso alla cassazione
Il medico assume che nella sentenza concernente l’an debeatur non sarebbe stato considerato che l’onere della prova dell’intento abortivo, gravante sulla madre, non sarebbe stato assolto.
Il motivo è ritenuto infondato dalla Suprema Corte.
Nella decisione impugnata si rileva che “la volontà abortiva è desumibile dalle insistenti richieste della gestante, all’epoca trentaseienne, di effettuare una diagnosi prenatale, rifiutate dal medico curante a causa del cd. cerchiaggio praticato come terapia antiabortiva, e dalle statistiche sul ricorso a interruzione in caso di feti malformati che mostrano un’alta percentuale di richieste di interruzione della gravidanza in caso di preventiva conoscenza di malformazioni di tal tipo.”
Sul punto la Corte richiama il principio (reso a Sezioni Unite) in base al quale “in tema di responsabilità medica da nascita indesiderata, il genitore che agisce per il risarcimento del danno ha l’onere di provare che la madre avrebbe esercitato la facoltà d’interrompere la gravidanza – ricorrendone le condizioni di legge – ove fosse stata tempestivamente informata dell’anomalia fetale.” (Cassazione civile, sez. un. 22/12/2015 n. 25767).
Punto di partenza del ragionamento della Corte è l’interpretazione della L. 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria di gravidanza), che ha introdotto nel nostro ordinamento “la possibilità legale di ricorrere all’aborto, legittimando l’autodeterminazione della donna a tutela della sua salute, e non solo della sua vita, pur nel rispetto di condizioni rigorose, espressione di un bilanciamento di esigenze di primaria rilevanza.”
Il diniego, in linea di principio, dell’interruzione di gravidanza come strumento di programmazione familiare, o mezzo di controllo delle nascite, e “a fortiori” in funzione eugenica, emerge, infatti, inequivoco già dall’art. 1, contenente l’enunciazione solenne della gerarchia dei valori presupposta dal legislatore, rivelatrice della natura eccezionale delle ipotesi permissive; fuori delle quali l’aborto resta un delitto (“Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio. L’interruzione volontaria della gravidanza, di cui alla presente legge, non è mezzo per il controllo delle nascite”).
Dopo il novantesimo giorno di gravidanza, invero, la presenza delle condizioni ivi rigorosamente tipizzate ha non solo efficacia esimente da responsabilità penale, ma genera un vero e proprio diritto all’autodeterminazione della gestante di optare per l’interruzione della gravidanza (art. 6: “L’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata:
a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna;
b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”).
In questa cornice normativa, la questione principale investe il riparto dell’onere della prova dei predetti presupposti di legge in tema di risarcimento dei danni richiesto da nascita indesiderata.
L’impossibilità della scelta della madre, pur nel concorso delle condizioni di cui all’art. 6, imputabile a negligente carenza informativa da parte del medico curante, è fonte di responsabilità civile. La gestante, profana della scienza medica, si affida, di regola, ad un professionista, sul quale grave l’obbligo di rispondere in modo tecnicamente adeguato alle sue richieste e ciò senza limitarsi a seguire le direttive della paziente, che abbia espresso, in ipotesi, l’intenzione di sottoporsi ad un esame da lei stessa prescelto, ma tecnicamente inadeguato a consentire una diagnosi affidabile sulla salute del feto.
Occorre però che l’interruzione sia legalmente consentita – e dunque che sussistano, e siano accertagli mediante appropriati esami clinici, le rilevanti anomalie del nascituro e il loro nesso eziologico con un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna – giacchè, senza il concorso di tali presupposti, l’aborto integrerebbe un reato.
Oltre a ciò, dev’essere altresì provata la volontà della donna di non portare a termine la gravidanza, in presenza delle specifiche condizioni facoltizzanti.
Sotto questo aspetto, il profilo probatorio è costituito, sovente, da un fatto complesso.
Un accadimento composto da molteplici circostanze e comportamenti proiettati nel tempo: la rilevante anomalia del nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima.
In tale evenienza, com’è logico, può essere impossibile fornire la dimostrazione analitica di tutti gli eventi o comportamenti che concorrano a comporre la fattispecie.
Il problema, secondo la Suprema Corte, si risolve ponendo ad oggetto della prova alcuni elementi che si ritengano rappresentativi dell’insieme e dai quali sia perciò possibile derivare la conoscenza, per estrapolazione, dell’intero fatto complesso.
Un aspetto particolarmente delicato è costituito dalla circostanza che la prova verte anche su un fatto psichico: e cioè, su uno stato psicologico, un’intenzione, un atteggiamento volitivo della donna, che la legge considera rilevanti.
L’ovvio problema che ne scaturisce è che del fatto psichico non si può fornire rappresentazione immediata e diretta; sicchè non si può dire che esso sia oggetto di prova in senso stretto.
In tal caso, l’onere probatorio può essere assolto tramite dimostrazione di altre circostanze, dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, all’esistenza del fatto psichico che si tratta di accertare.
Il passo successivo consiste nell’applicare la concezione quantitativa o statistica della probabilità, intesa come frequenza di un evento in una serie di possibilità date: espressa dall’ormai consolidato parametro del “più probabile, che no”.
Da ciò deriva che sovente incombe sulla gestante la prova che ella avrebbe positivamente esercitato la scelta abortiva, ciò che implica un impervio accertamento induttivo anche delle convinzioni di ordine umano, etico ed eventualmente religioso, oltre che delle condizioni di salute psico-fisica esistenti all’epoca, che avrebbero concorso a determinare l’incoercibile decisione di interrompere, o no, la gravidanza.
Prova che può essere fornita col ricorso alla presunzione semplice che consiste nell’inferenza del fatto ignoto da un fatto noto, sulla base non solo di correlazioni statisticamente ricorrenti, secondo l’id quod plerumque accidit, ma anche di circostanze contingenti, eventualmente anche atipiche – emergenti dai dati istruttori raccolti: quali, ad esempio, il ricorso al consulto medico proprio per conoscere le condizioni di salute del nascituro, le precarie condizioni psico-fisiche della gestante, eventualmente verificabili tramite consulenza tecnica d’ufficio, pregresse manifestazioni di pensiero, in ipotesi, sintomatiche di una propensione all’opzione abortiva in caso di grave malformazione del feto, ecc..
In questa direzione, prosegue la Suprema Corte, il tema d’indagine principale diventa quello delle inferenze che dagli elementi di prova possono essere tratte, al fine di attribuire gradi variabili di conferma delle ipotesi vertenti sui fatti che si tratta di accertare, secondo un criterio di regolarità causale.
Sul professionista sanitario, invece, graverà la prova contraria che la donna non si sarebbe determinata comunque all’aborto, per qualsivoglia ragione a lei personale.
